1现实意义

　　 中国法学1直都是从1种理想状态来建构和引导法治实践的，我们缺乏1种从中国法律运行的现状出发，缺乏1种自下而上的研究路径和学术习惯。某种程度上由于认不清现实，甚至“缺乏常识”导致“纸面上的法”无法转化成“行动中的法”。诚如著名法学家埃利希所言，“法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。”因此只有考察法律所寄身的社会环境和条件，认清社会主体的行为惯性以及文化观念心理倾向，认清社会结构和机理，然后把法律置于宏大的社会背景中，这样才能在完善规则的基础上真正实现“规则之治”。如果说法律是“1种地方性知识”，作为地方性知识的法律就需要对“地方性”特征有1个准确的把握，具备某种普适性的法律不能当然地顺乎逻辑地在1个作为“地方性”存在的社会中施行，只有兼顾普适性和地方性两个方面良法才得以产生并得以适用和遵守。近年来不断有学者开始针对中国的法律土壤进行探索和研究，比如苏力对中国基层司法状况的调研，梁治平对中国法律传统的研究，但这些研究都是针对法律自身的地方性知识研究，而对与法律相关的规则与社会研究则略显不足。法律作为社会控制手段的1种是和其他手段在互动中相辅相成进而实现社会的秩序和价值，1些类法律的规则和其他社会控制手段的作用不可小视，甚至在特定社会情境中法律反而成了1种背景性知识，类法律规则或其他社会控制手段才发挥着真正的实质作用。

　　 中国当代的法治进程已经基本上实现“有法可依”，但“有法必依，执法必严，违法必究”却面临种种困境。现实中很多法律问题或法治困境的产生已经不再是无法可依导致的，而是法律实现过程出了问题。《老子》有云：“法令滋彰，盗贼多有”。罗伯特。c。埃利克森在《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》1书中指出：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就1个法律更多但秩序更少的世界”。而本文所要试图探究的潜规则正是1种 “会促成非正式合作的社会条件”，潜规则在历史上曾经1度颠覆置换了中国古代社会的礼法正式制度，即使在礼法正式制度处主宰的社会里，潜规则依然发挥着庞大的社会控制功能，直至今日，中国社会依然存在很多的潜规则，人们在某些社会活动中可以不遵守法律，但不敢不能或不愿违反潜规则，可以说很多法律制度的实效是和潜规则的存在分不开的。而中国法律学者对于潜规则这1特有的中国地方性知识，这1在社会中发挥很大威力的社会条件的漠视和无视，可以说在1定程度上使得潜规则大行其道而任由法律旁落。立足于中国的现实，对于潜规则的研究1定程度上可以让我们更加清醒地认识到中国的法律土壤和社会条件，进而能够更好更快地实现法律人所梦寐以求的法治。

　　 2理论意义

　　 1、西方法学的演进

　　 笼统地可以把西方的法学历史分为：自然法——实证法——活法这样1个脉络。法律从天堂降到人间，再从人的大脑降到人的脚下，1种自上而下的知识传统和学术脉络大抵可以作如是看。在西方法学界，自然法学的研究绵延不断至今，分析实证法学从19世纪中后期开始似1股狂潮席卷整个法学领域，发轫于20世纪初期的法社会学更是异军突起，止现在成3足鼎立之势。自然法学虽然香火不断但却式微，分析实证法学自身存在的种种不足使其不断地受到责难，而法社会学把法律带出法学家的阁楼走向宏大而又精细的社会中，赋予了法律1鲜活的生命，现实主义法学、法律经济学运动、批判法学运动、法人类学等等新领域都是在法社会学的大背景下产生。拜自然法学所赐，自由正义人权等法学的基本价值理念得以牢固确立，分析实证法学更是推动了法律自身的形成和完善，那么在正确价值观的指引下人类社会建构出1个逻辑严谨系统完整的法律体系之后面临的重大问题则是如何实现法律的问题。法律的实现虽然自古就不乏探索，但却没有当下更显紧迫，更具意义，而这正是法社会学的重大使命。用法社会学的视角观察法律问题，把法律放在特定的社会时空语境中考究成为人们认识和解决法律问题的共同面向。本论文正是从法律社会学的视角研究潜规则的产生和运行，考察在法律实现的过程中潜规则发挥着怎样的作用，可以说某种程度上是对上述宏大学术理论旨趣转向的1种不由自主的回应。可以说，潜规则是1种中国特有的社会现象，西方社会即使有也很贫乏，因此立足于中国的现实对这1问题的探究无疑给法社会学添加1块带有中国特色的小小拼图。共2页，当前第1页12

　　 2、中国法学的1种理论转向

　　 首先，邓正来先生相继发表的“中国法学何处去”连载长文以及随后引发的学术讨论可以说是中国当代法学界特别是法理学界1道不多见的学术盛观，某种意义上可以看成为中国法学研究的风向标。邓正来先生虽然没有给读者提供他认为的中国法律理想途径，但他所揭示的中国法学界以西方法治理想图景为皈依的事实却是不假。自近代西学东渐以来，学西仿西成了中国摆脱传统迈向现代化的必然途径，满脑子都是西方的所言所云，自然会落入西方的理想图景之中。由此我们不禁或不妨提出这样1个论题：研究中国的历史文化和社会现实是否能够从中得出中国的法律理想图景?不管能不能得出，这种研究都是极其必要的。

　　 其次，中国法理学界1直以来都存在着1种“宏大叙事”的学术风格，这种风格1定程度上使得法理学与部门法的脱节，与社会法治实践的脱节，1定程度上使得法理学成为人们戏称的“屠龙之术”。面对法理学的理论和实践上双重的乏力，不少法理学者提出要“返回法的形而下”(孙笑侠1书的书名)，抛弃宏大叙事作风，转而由实践入手，由问题入手，由具体社会情境入手。苏力更是认为“向下”标志着现代学术的1种具有根本意义的转向。“向下……更重要的是追求从实践中发现真实的有意义的问题，发现影响人的行为和制度运作的重要且相对稳定的变量……在这样的研究中，研究者首先考虑的不是这个命题高尚不高尚，是否可欲;而是这个或这些命题在真实世界中是否存在?”(见《无需法律的秩序》1书的序)因此，我们需要从真实世界中发掘有意义的命题，然后自下而上地进行学术探讨。我认为对潜规则的研究正符合这种“学术转向”，正如吴思学者所著的《潜规则——中国历史中的真实游戏》1书的书名中明确指出的，潜规则曾1度是中国社会中真实的游戏规则，而现在呢?直觉和日常社会经验告诉我们，潜规则虽然遭到正式法律的极度打压，但在中国当下的社会中依然具有顽强的生命力。潜规则和法律的博弈与互动构成了中国当前及以后法律发展和法治生活中1股必须正视的矛盾力量，因此需要我们在理论上对现实作出及时的回应和反思。

　　 最后，基于上述的“向下的学术转向”，在中国法理学界以及民商法学界中形成了对民间法和习惯法的研究热潮，重视民间规则，重视非正式或非官方制度的研究，中国初步形成了针对民间法和“软法”的研究机构，而在笔者涉猎所及的阅读范围内尚没有看到关于“潜规则”的论文或著述，似乎潜规则都不能纳入民间法和软法的范畴，而面对现实中这1不容小势的规则存在形式又急需加以认识，因此笔者认为，对于从法律的角度对潜规则的探讨可以弥补关于非正式制度研究中1个重要环节的缺失。